제4장 항소장각하명령에 대한 즉시항고 //
제1절 항소장의 심사
항소장에 대한 심사권은 1차적으로는 원심재판장이, 2차적으로 항소심재판장이 갖는다.
원심재판장과 항소심재판장에게 항소장심사권을 부여한 것은 기록이 항소심에 송부되기 전에 또는
항소심이 변론에 들어가기 전에 항소장의 명백한 흠을 재판장이 미리 시정함으로써 법원이나 피항소인의 소송경제를 도모함에 그 목적이 있다.
제2절 심사의 대상
원심재판장의 항소장심사의 대상은 ① 항소장이 민사소송법 397조 2항의 필요적 기재사항을
구비했는가(민소 399조 1항 전단), ② 민사소송등인지법의 규정에 따른 인지를 첩용하였는가(민소 399조 1항 후단), ③ 항소장이 항소기간
안에 제출되었는가 등이다.
항소심재판장의 항소장심사의 대상은 위 3개항 및 ④ 피항소인의 송달장소이다.
1. 필요적 기재사항 및 인지
민사소송법 397조 2항은 항소장에 기재하여야 할 것으로서 당사자와 법정대리인, 제1심 판결의
표시와 그 판결에 대한 항소의 취지를 들고 있다.
당사자와 법정대리인의 표시에 관하여는 소장각하명령을 참조하면 된다. 또 항소장 인지의 첩부에
관하여도 소장각하명령을 참조하면 된다.
2. 보정명령
항소장의 필요적 기재사항을 구비하지 못한 경우와 법률의 규정에 의한 인지액
을 첩부하지 아니한 경우에는 원심재판장은 기간을 정하여 그 보정을 명하여야 한다.
항소장 심사에 있어서의 보정명령에도 소장심사에 있어서의 법리가 그대로 적용된다.
즉, 보정명령은 보정할 사항, 예컨대 흠결내용, 부족인지의 액수를 명시하여야 하며, 보정기간을
정하여야 한다. 보정기간을 정하지 아니한 보정명령은 적법한 명령이라고 할 수 없고, 보정기간이 상당하지 아니한 경우에도 적법한 명령이라고 할 수
없으나 보정기간이 상당하지 아니하였다고 하여도 항소장각하명령시까지 상당한 기간이 경과한 경우에는 역시 항소장각하명령은 정당하다. 보정기간은
불변기간이 아니므로 원고가 보정기간 내에 보정하지 못하면 연장신청을 할 수 있으며, 이에 대한 허부는 재판장의 재량에 속한다. 보정명령에
대하여는 독립하여 항고할 수 없다.
3. 항소기간의 준수 여부
가. 항소기간
항소는 판결서가 송달된 날부터 2주일 내에 하여야 한다(민소 396조 1항). 위 2주일의
기간은 불변기간이다(동조 2항). 따라서 법원이 임의로 위 기간을 신장 또는 단축할 수 없고, 다만 주소나 거소가 원격지에 있는 자를 위하여
부가기간을 정할 수 있을 뿐이다(민소 172조 3항). 위 2주일의 기간은 제1심 판결이 송달된 다음날로부터 기산하여 기간의 말일의 종료로써
만료된다. 기간의 말일이 일요일 기타의 휴일에 해당하는 경우에는 그 다음날의 종료로써 만료된다(민소 170조, 민법 161조). 기간의 말일이
추석공휴일과 같은 연휴의 초일이나 중간에 해당하는 경우에는 그 연휴기간의 종료 다음날의 종료로써 만료된다.63)
나. 추완항소의 경우
(1) 민사소송법 173조 1항에 의하여 항소인이 책임질 수 없는 사유로 항소기간 안에 항소를
제기할 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 항
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63) 대판 1967. 10. 23. 선고 67다1895.
소를 제기할 수 있는 것인바(추완항소), 추완항소가 제기된 경우에는 '항소가 항소기간을 넘긴
것이 분명한 때'에 해당한다고 볼 수 없으므로 원심재판장 또는 항소심재판장이 스스로 추완사유를 심사하여 항소장을 각하할 수는 없다.
(2) 다만, 추완항소의 경우 원심법원의 재판장은 추완항소장이 민사소송법 397조 2항의
규정에 위배되거나 추완항소장에 인지를 붙이지 아니한 흠이 있어서 상당한 기간을 정하여 보정을 명하였는데도 항소인이 그 흠을 보정하지 아니한 때와
추완기간의 도과가 명백한 경우에 한하여 추완항소장을 각하할 수 있는 것이고(민사소송법 399조 2항의 유추),64) 위와 같은 추완항소장 자체의
각하사유가 없다면, 원심법원의 재판장은 소송기록을 항소심 법원에 송부하여야 하고, 추완사유의 존재에 관하여는 항소심 법원이 변론을 열어 심리한
후 추완사유의 주장이 이유 있을 때는 추완될 소송행위의 당부 즉 항소의 이유 유무에 관한 실질적 판단을 하여야 하고, 만일 추완사유의 주장이
이유 없을 때에는 불변기간 도과 후의 부적법한 항소라 하여 항소각하의 판결을 하여야 할 것이다(대결 1966. 3. 22. 66마71
참조).65)
(3) 문제는 항소장에는 추완에 관한 주장이 없었는데 항소장각하명령에 대하여 즉시항고를 하면서
추완사유를 주장하는 경우이다.
실제로 항소기간 도과로 항소장이 각하되어 즉시항고된 사건의 경우에는 대부분 항소제기가 늦어진
데 대한 변명이 들어있어서 이를 추완항소의 주장으로 보아야 하는지, 항고심에서 추완사유의 존부를 심리할 수 있는지가 문제이다.
소송행위의 추완에 관하여 민사소송법 173조 1항은 "당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아
불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다."고 규정하고 있고, 추완을 하는
자는 게을리 한 소송행위를 그 방식에 좇아서 하는 것으로 족하고 따로 추완의 신청을 하여야 하는 것은 아니므로, 추완사유에 대한 주장 역시
반드시 추완
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64) 같은 취지의 서울고등법원 2000. 4. 22.자 2000라119 결정이 있다.
65) 대결 1992. 4. 15. 92마146은, 원심이 상소권 회복신청이 부적법하다 하여
각하한 사안에서, 위 신청이 항소의 소송행위를 추완한다는 취지의 항소제기로 해석될 수 있으므로, 적절한 보정을 하게 한 뒤 항소의
각하(추완사유가 이유없는 경우), 항소의 기각 또는 항소를 인용하는 판결을 하여야 한다고 판시하였다.
에 의한 소송행위와 동시에 하여야 한다고 볼 것은 아니다.
따라서, 당초 항소장에 추완사유에 대한 주장이 없다가 즉시항고장에서 이를 주장한 경우에는
항소심 법원에서 그 추완사유에 대한 심리를 할 수 있도록 원심 재판장의 항소장각하명령을 취소하여야 한다고 볼 것이다.
(4) 다만, 실무에서는 즉시항고장에 항소제기가 늦어진 데 대한 변명을 하면서도 추완항소의
언급이 없는 경우에는, 그 변명이 내용으로 보아 '당사자가 책임질 수 없는 사유'에 해당하지 아니함이 명백하면 즉시항고를 기각하고 있다.
4. 항소장을 제출할 법원과 관련된 문제
항소제기의 방식은 항소장을 제1심 법원에 제출하여야 하는 것이므로(민소 397조 1항),
원심재판장은 항소기간 안에 항소장이 제1심 법원에 제출되었는지 여부를 심사하면 된다.
따라서 항소인이 우편으로 항소장을 제출하면서 착오로 제1심 법원 이외의 법원에 접수시킨
경우에도 그 항소장이 제1심 법원에 도착한 때를 기준으로 항소기간의 준수 여부를 심사하여야 한다.66)
5. 피항소인의 송달장소와 항소심재판장의 보정명령
항소장 부본을 피항소인에게 송달할 수 없는 경우에 항소심 재판장은 항소인에게 상당한 기간을
정하여 보정할 것을 명하여야 한다(민소 402조 1항).
피항소인의 송달장소만이 보정명령의 대상이므로 항소인에 대한 변론기일소환장이 송달불능된 경우는
항소인에 대하여 자신의 주소를 보정할 것을 명할 수는 없다. 이 경우에는 공시송달 또는 발송송달에 의하여 절차를 진행하여야 할 것이다.67)
제3절 항소장각하명령
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66) 대결 1992. 4. 15. 92마146 : 항소제기기간의 준수 여부는 항소장이 제1심
법원에 접수된 때를 기준으로 하여 판단하여야 하며 비록 항소장이 항소제기기간 내에 제1심 법원 이외의 법원에 제출되었다 하더라도 항소제기의
효력이 있는 것은 아니다.
67) 대결 1995. 5. 3. 95마337.
항소인이 보정명령에서 정해진 기간 내에 항소장의 흠을 보정하지 아니한 때와 항소기간을 넘긴
것이 분명한 때에는 원심재판장은 명령으로 항소장을 각하한다(민소 399조 1항, 2항). 항소인이 보정명령에서 정해진 기간 내에 항소장의 흠을
보정하지 아니한 때, 항소인이 원심재판장의 보정명령에 불응하였으나 원심재판장이 항소장각하명령을 하지 않은 때 및 항소기간을 넘긴 것이 분명한
때에는 항소심재판장이 항소장을 각하하여야 한다(민소 402조 1항, 2항) .
그러나 보정기간 이후라도 각하명령 전에 보정되면 보정불응을 이유로 항소장 각하명령을 할 수
없다. 보정불응을 이유로 한 항소장각하명령에도 소장각하명령에서의 법리가 그대로 적용된다.
부족인지의 보정명령을 받고 소송관계인이 민사소송인지규칙에 따라 수납은행에 인지액을 현금으로
납부하였다면 그 납부한 때에 보정을 한 것으로 보아야 한다.68) 또 항소장각하명령은 보정명령이 송달되었음을 전제로 하므로 보정명령이 적법하게
송달되지 아니한 경우에는 항소장각하명령을 할 수 없다.
제4절 즉시항고
항소장각하명령에 대하여는 즉시항고로만 불복할 수 있다(민소 399조 3항, 402조 3항).
항고법원의 검토사항은 원심법원의 검토사항과 거의 동일하므로, 제2, 3절의 각 내용에 따라 검토한 후 항고의 당부를 판단하면 된다.
항소장의 적법 여부는 각하명령을 한 때, 즉 항소장각하명령의 원본이 법원사무관에게 교부된 때를
기준으로 판단하여야 한다. 따라서 즉시항고를 제기하고 동시에 소정인지를 추첩하였다고 하여도 그 하자는 보정되지 아니한다.69)
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68) 대결 2000. 5. 22. 2000마2434.
69) 대결 1968. 9. 17. 68마974, 대결 1969. 11. 23.
67마1083.
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